Ogni volta che ci sottoponiamo ad un trattamento medico (intervento chirurgico, prescrizione di terapie e farmaci, accertamenti strumentali, etc.) il sanitario di turno ci presenta, verbalmente o per iscritto, una informativa che dovrebbe metterci nelle condizioni di esprimere il nostro consenso al trattamento medesimo.
Il diritto del paziente a decidere in piena coscienza e libertà se e come farsi curare discende direttamente dalla nostra Carta Costituzionale, in particolare dall’art. 2, dall’art. 13 e dall’art. 32.
Ma cosa si intende per “consenso informato” e quali sono le conseguenze in caso di mancanza dello stesso?
Cosa si intende per “consenso informato”
Il legislatore ha disciplinato l’ambito del consenso informato con la L. n. 219/2017 (meglio nota come legge sul “biotestamento”), in particolare all’art. 1 che tutela, in particolare, il diritto di ogni persona sottoposta a trattamenti medici di essere informata sul proprio quadro clinico, sulla diagnosi e sulle cure possibili, nonché sulle prospettive di guarigione e sull’evoluzione della malattia.
Il consenso informato, quindi, è il processo informativo reso in maniera comprensibile che mette il paziente nelle condizioni di decidere -in modo libero, consapevole de autonomo- se iniziare o proseguire il trattamento sanitario previsto e ha ad oggetto gli accertamenti diagnostici ed i trattamenti sanitari che il medico consiglia al paziente, ed altresì le eventuali alternative possibili e le conseguenze in caso di rifiuto.
Trattasi pertanto di un vero e proprio obbligo giuridico gravante in capo al singolo medico e alla struttura sanitaria (cfr. art. 1, co. 9 L. n. 219/2017) nei confronti del paziente, il cui inadempimento lede in primo luogo il diritto del paziente all’autodeterminazione (cfr. Corte Costituzionale, n. 438/2008).
Forma e contenuto dell’informativa
Il consenso informato può essere acquisito in qualsiasi forma, di norma esso è documentato per iscritto (cfr. art. 1, co. 4 L. n. 219/2017).
L’informativa deve essere completa e comprensibile al paziente, quindi data non attraverso il ricorso ad espressioni estremamente tecniche, bensì utilizzando una terminologia adeguata all’effettivo livello conoscitivo della persona.
Solo in tal modo, infatti, le informazioni fornite dai sanitari saranno utili al paziente per esprimere la propria decisione in maniera coscienziosa ed autonoma.
Le conseguenze del mancato consenso informato
Come detto, la manifestazione, da parte del paziente, di un reale ed informato consenso alla prestazione sanitaria costituisce esercizio di quell’autonomo diritto soggettivo della persona costituito dall’autodeterminazione, che è diverso e distinto dall’ulteriore diritto alla salute intesa quale pretesa a vedere tutelata la propria integrità psico-fisica.
Ne consegue che l’eventuale violazione da parte del medico all’obbligo di prestare una corretta informativa può causare due diversi tipi di danni, da risarcirsi separatamente (laddove entrambi sussistenti): uno legato alla salute, sussistente quando sia ragionevole ritenere che il paziente se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti; uno, diverso ed autonomo, legato alla lesione del diritto all’autodeterminazione predicabile se, a causa delle carenze informative, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale.
Per poter aspirare ad ottenere il risarcimento di tali danni, il paziente ha l’onere di provare (cfr. art. 2697 c.c.) la relazione tra l’evento lesivo (ovverosia la violazione dell’obbligo informativo preventivo) e le conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano, tanto con riguardo al diritto all’autodeterminazione quanto sul versante del pregiudizio alla salute.
Quanto ai criteri di quantificazione dei due danni:
- il pregiudizio al diritto di autodeterminazione è liquidato in via equitativa (cfr. art. 1226 c.c.), solitamente sulla base di tabelle predisposte presso i vari uffici giudiziari (si vedano, ad es., le determinazioni del “Gruppo danno alla persona” dell’Osservatorio sulla Giustizia Civile del Tribunale di Milano);
il pregiudizio alla salute è determinato, secondo quanto previsto dal D.L. n. 158/2012 (c.d. legge “Balduzzi” e dalla L. n. 24/2017 (c.d. legge “Gelli-Bianco”), con applicazione delle tabelle già previste dagli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni Private (D.Lgs. n. 209/2005).